Adoptie vanuit Sri Lanka. Plicht om te onderzoeken en informatie te vergaren? Terughoudendheid bij onderzoek op onrechtmatigheid handelen van toezichthouder.

Essentie
Adoptie vanuit Sri Lanka. Mocht de Stichting uitgaan van de juistheid van de bevindingen van de plaatselijke autoriteiten in Sri Lanka ten aanzien van de afstandsverklaring en van de juistheid van hun oordeel dat de adoptie in het belang van het kind was?

Samenvatting
De vrouw is in 1992 door haar adoptiefouders geadopteerd in Sri Lanka. Zij is opgegroeid in Nederland en is vanaf 2009 op zoek gegaan naar haar biologische ouders. Die zoektocht heeft geen resultaat gehad, waardoor de vrouw onvoldoende inzicht heeft kunnen krijgen in haar identiteit en afstamming.
De vrouw meent dat zowel de Stichting Kind en Toekomst (hierna: de Stichting) die bij haar adoptie heeft bemiddeld, als de Staat onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld vanwege hun rol bij de totstandkoming van de adoptie. Daarbij stelt de vrouw eveneens dat de Staat en Stichting hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, zouden moeten worden veroordeeld tot vergoeding van de schade. Het hof heeft deze vorderingen toegewezen en heeft daarbij voor de vaststelling van de omvang van de schade de zaak doorverwezen naar een schadestaatprocedure. Zowel de Staat, als de Stichting hebben tegen het arrest van het hof cassatie ingesteld.

De Stichting en de Staat richten rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. De klachten bestrijden niet dat het bestaan van algemene signalen van misstanden bij interlandelijke adopties uit onder meer Sri Lanka een omstandigheid is die van belang kan zijn voor de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. Maar anders dan volgt uit het oordeel van het hof, ontvalt daarmee voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van de Stichting, niet het belang aan de concrete omstandigheden van het geval. De adopties vonden plaats nadat interlandelijke adoptie vanuit Sri Lanka weer mogelijk was, nadat Sri Lanka het tijdelijke verbod daarop had opgeheven en deze adopties zijn verlopen volgens de regels en procedures die met ingang van 15 juli 1989 golden op grond van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobp) en het Besluit opneming buitenlandse pleegkinderen. Dit geval kenmerkt zich erdoor dat de adoptie van de vrouw heeft plaatsgevonden nadat de regelgeving en procedures waren aangescherpt en in het geval van de vrouw is daaraan voldaan. De afstandsverklaring is ondertekend door de vrouw die zich ter zitting in Sri Lanka voorstelde als de biologische moeder van de vrouw en de Sri Lankaanse rechtbank heeft de adoptie uitgesproken. Aldus heeft de biologische moeder naar Nederlandse maatstaven op aanvaardbare wijze afstand gedaan van haar kind, althans mocht de Stichting – bij gebreke van concrete aanwijzingen voor het tegendeel – vertrouwen op de Sri Lankaanse autoriteiten en hun procedures. Daarmee was er naar Nederlandse normen sprake van een aanvaardbare onderbouwing dat de adoptie in het belang van het kind was. Van de Stichting kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij nog aanvullend onderzoek zou doen naar de betrouwbaarheid van de lokale bemiddelaar en de zorgvuldigheid van de (gerechtelijke) procedure in Sri Lanka, aldus de klachten.

HR: In cassatie dient volgens de HR tot uitgangspunt te worden genomen dat de adoptie van de vrouw volgens de in Nederland geldende regelgeving en procedures is verlopen. Bij de beantwoording van de vraag of de Stichting – ook indien zij de op haar rustende inspanningsverplichting niet zou hebben geschonden – onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de vrouw dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Daartoe behoren algemene signalen van misstanden, ook van voor de invoering van de op het moment van de adoptie geldende regelgeving. Niet echter valt in te zien waarom de door de Stichting en de Staat aangevoerde omstandigheden van het concrete geval zonder belang zouden zijn bij de beoordeling van de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. Door deze omstandigheden niet kenbaar in zijn afweging te betrekken, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten slagen.

De HR meent verder dat het hof terecht overweegt dat het handelen van de Staat als toezichthouder terughoudend moet worden onderzocht op onrechtmatigheid. Anders echter dan het hof overweegt, volgt uit de van toepassing zijnde regelgeving niet dat op de Staat als toezichthouder de plicht rust om indringend te toetsen of de Stichting zich in een concreet geval van adoptie aan de wettelijke normen hield (zie hetgeen is vermeld in de conclusie van de A-G onder 7.9-7.10). Evenmin kan dit oordeel in een geval als het onderhavige, waarin de adoptie volgens de in Nederland geldende regelgeving en procedures is verlopen, worden gedragen door de door het hof genoemde algemene signalen over misstanden. Het oordeel van het hof geeft dan ook blijk van een miskenning van de te betrachten terughoudendheid waarmee het handelen van de Staat als toezichthouder moet worden onderzocht, of is ontoereikend gemotiveerd. De zaak wordt verwezen naar het hof Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing.

Verwant oordeel

Zie ook:

• Hof Den Haag 21 mei 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:670;
• Hof Den Haag 12 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1716, RFR 2024/8: rechtbank heeft het beroep op verjaring terecht toegewezen en de vordering tegen de Staat op inhoudelijke gronden afgewezen: de Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld. (appel van Rb. Den Haag 24 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12781);
• Rb. Den Haag 20 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17538;
• Rb. Den Haag 9 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8735, RFR 2021/12: vorderingen tegen Staat en betrokken bemiddelingsorganisatie zijn verjaard. In appel vernietigd (zie hieronder ‘Zie anders’);
• Rapport Commissie onderzoek interlandelijke adoptie, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 31265, nr. 79
• Cammu, ‘Recente tendensen in (de perceptie van) interlandelijke adoptie in Nederland en Vlaanderen’, FJR2022/13: overeenkomsten en verschillen tussen de onderzoeksrapporten uit Nederland en Vlaanderen met betrekking tot interlandelijke adoptie en de politieke en bredere maatschappelijke reacties op deze rapporten;
• M.I. Hazelhorst, ‘De rol van de rechter bij illegale adopties’, FJR 2023/18: bijdrage over de problematiek van illegale interlandelijke adoptieNoordoven, 'Interlandelijke adoptie en het recht op identiteit', NJB2022/1357;
• J.H.A. Van Loon, ‘Blinde vlek Commissie Joustra voor Adoptieverdrag’, NJB 2021/795, afl. 11, p. 842-846;
• I.N.B.D. Wilbrink, ‘Interlandelijke adoptie na het rapport van de Commissie Joustra: einde van een tijdperk of opmaat naar een nieuw begin?’, FJR 2022/11.

Toezichthoudersaansprakelijkheid:

• HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987, NJ 2017/372: algemeen toezichtsfalen kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden (Arbeidsinspectie-arrest);
• HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527: bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval (DNB/Vie d’Or-arrest).

Zie anders:

• Hof Den Haag 12 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1248, RFR 2022/126: onrechtmatig handelen Nederlandse bemiddelingsorganisatie en Staat als toezichthouder bij interlandelijke adoptie uit Sri Lanka; beroep op verjaring door bemiddelingsorganisatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar;
• Hof Den Haag 14 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3107, RFR 2019/35;
• Rb. Den Haag 24 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12780: Staat heeft onrechtmatig gehandeld tegenover de man bij illegale interlandelijke adoptie. Verwijzing naar schadestaatprocedure;
• Rb. Limburg 20 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5753.

Wenk
Er is in de afgelopen jaren veel te doen geweest over onrechtmatige adopties, waarbij ook onderzoek is gedaan naar de betrokkenheid van Nederlandse overheidsfunctionarissen. De Minister voor Rechtsbescherming, destijds Sander Dekker, heeft bij brief van 6 december 2018 een onafhankelijk onderzoek gelast naar de mogelijke betrokkenheid van (Nederlandse) overheidsfunctionarissen bij deze interlandelijke adopties. In februari 2021 heeft de Commissie onderzoek interlandelijke adoptie (ook wel bekend als de Commissie Joustra) het rapport uitgebracht. In het rapport concludeerde de Commissie dat zich in het verleden bij interlandelijke adoptie ernstige misstanden hebben voorgedaan. Er is daarbij vastgesteld dat de Nederlandse overheid tekort is geschoten door jarenlang misstanden bij interlandelijke adopties te negeren en hierbij niet in te grijpen. Ook in de huidige tijd doen deze misstanden zich volgens het onderzoek van de Commissie nog voor. De Staat heeft volgens de Commissie hiertegen tot dusverre onvoldoende opgetreden. Adoptie uit het buitenland werd naar aanleiding van dit rapport in 2021 stilgelegd. Daarna maakte minister Weerwind adoptie uit acht landen alsnog weer mogelijk: de Filippijnen, Hongarije, Lesotho, Taiwan, Thailand, Zuid-Afrika, Bulgarije en Portugal.

Op 21 mei 2024 blijkt uit een Kamerbrief dat demissionair minister voor Rechtsbescherming Franc Weerwind heeft besloten dat er per direct geen nieuwe adopties meer uit het buitenland worden toegelaten. Er wordt een afbouwplan opgesteld waarbij op dit moment geen nieuwe inschrijvingen voor nog te starten adoptieprocedures in behandeling worden genomen. Ook wordt de oprichting van de Stichting Interlandelijke Adoptiebemiddeling ingetrokken. Reeds aangevangen procedures gaan vooralsnog door, maar hebben de kans om niet afgerond te kunnen worden. Uiterlijk in september presenteert demissionair minister Weerwind naar verwachting het definitieve afbouwplan.

In het licht van deze ontwikkelingen lopen er nog verschillende juridische procedures over mogelijke onrechtmatigheden en daarmee samenhangende aansprakelijkstellingen. Inmiddels is in twee zaken (tot dusverre) geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld bij interlandelijke adopties. Tegen beide uitspraken van zowel de Rechtbank Den Haag van 24 november 2021 als tegen de uitspraak van het Hof Den Haag van 12 juli 2022 (zie onder ‘Zie ook’) is door de Staat hoger beroep respectievelijk cassatie ingesteld. Dat leidde overigens tot Kamervragen over deze beslissing van de Staat om in cassatie te gaan tegen de uitspraak van het Hof (Kamerstukken II 2022/23, 31 265, nr. 113). Het is nu voor het eerst dat de HR zich uitlaat over een van de adoptiekwesties.

Ten aanzien van de stichting overweegt de HR dat uit de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen (Wobp) en het Besluit opneming buitenlandse pleegkinderen volgt dat de Stichting in beginsel mocht uitgaan van de juistheid van de bevindingen van de plaatselijke autoriteiten in Sri Lanka ten aanzien van de afstandsverklaring en van de juistheid van hun oordeel dat de adoptie in het belang van het kind was. Wel rustte op de Stichting de inspanningsverplichting om na te gaan of de vereiste procedures in Sri Lanka naar behoren waren doorlopen en om zoveel mogelijk achtergrond- en afstammingsgegevens te verzamelen. Daarbij mocht worden vertrouwd op de lokale procedure. Vervolgens stelt de HR vast dat bij de beantwoording van de vraag of de Stichting onzorgvuldig heeft gehandeld door ondanks de algemene signalen van misstanden niet meer moeite te doen om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen over de redenen voor afstand en over de afkomst van het te adopteren kind, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Het valt volgens de HR dan ook niet in te zien waarom de door de Stichting (en de Staat) naar voren gebrachte omstandigheden van het concrete onderhavige geval, niet van belang zouden zijn bij de beoordeling van de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. Door deze omstandigheden niet, althans niet kenbaar in zijn afweging te betrekken, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Ten aanzien van de Staat overweegt de HR dat het handelen van de Staat als toezichthouder terughoudend moet worden onderzocht op onrechtmatigheid. Een toezichthouder zoals de Staat kan alleen aansprakelijk zijn voor het niet naar behoren vervullen van zijn taak als het toezicht strekt tot voorkoming van de aan de orde zijnde schade, met andere woorden: als voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Of aan deze eis is voldaan, zal moeten worden bepaald aan de hand van het doel en de strekking van het aan de orde zijnde toezicht, die worden bepaald door de wettelijke doelstelling en regeling van dat toezicht. De conclusie van de A-G Snijders gaat onder 7.1 t/m 7.13 nader in op de regelgeving en jurisprudentie over deze toezichthoudersaansprakelijkheid. Snijders schrijft hierover: “Bij de uitoefening van die taak en bevoegdheden bestaat vaak beleids- en beoordelingsvrijheid. […] Of en, zo ja, in welke mate beleids- en beoordelingsvrijheid of beslissingsruimte bestaat, moet worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke wettelijke regeling en (de aard van) de betrokken taak. Bij toezicht is die ruimte vaak heel groot omdat de toezichthouder nu eenmaal niet overal toezicht op kan houden en dus veel keuzes zal moeten maken, die mede worden beperkt door de beschikbare middelen en menskracht.”

Het hof nam volgens Snijders een algemene controleplicht van de Staat aan die niet uit de wet volgt en die bovendien haaks staat op de ruime beleidsvrijheid van de Staat die wél uit de wet volgt. Dat zou uitgaan van een controleplicht, die erop neerkomt dat de Staat alle bemiddelaars specifiek op het naleven van de onderzoeks- en documentatieplicht zou moeten controleren. Die plicht volgt volgens de A-G op geen enkele wijze uit de wet en bovendien valt die plicht niet te rijmen met de beleidsvrijheid van de Staat en de terughoudendheid waarmee de toetsing van het gebruik van die vrijheid dient plaats te vinden, gelet op de op dit punt geldende jurisprudentie zoals weergegeven in het arrest DNB/Vie d’Or en het Arbeidsinspectie-arrest (beiden weergegeven onder ‘Zie ook’). De Hoge Raad oordeelt op dit punt in lijn met de op dit punt geldende jurisprudentie dat het oordeel van het hof blijk geeft van miskenning van de te betrachten terughoudendheid waarmee het handelen van de Staat als toezichthouder moet worden onderzocht, of althans dat dit oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd. De zaak wordt verwezen naar het gerechtshof Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing.