19-06-2023

Geen automatisch gezamenlijk gezag bij vervangende toestemming rechtbank voor erkenning

Voor het Tijdschrift Rechtspraak Familierecht (RFR), afl 6 van juni 2023, schreef Karlijn Hageraats- Bouwens deze maand een artikel over een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1737. In deze uitspraak werd door het Hof bekeken of in het geval van door de rechtbank verleende vervangende toestemming voor erkenning er ook automatisch sprake zal zijn van gezamenlijk gezag. Vanaf 1 januari 2023 krijgen ook ongehuwde en niet-geregistreerd partners automatisch het gezamenlijk ouderlijk gezag als zij het kind erkennen. Tot 1 januari jl. kregen alleen de ouders die met elkaar gehuwd of geregistreerd partners waren, automatisch vanaf de geboorte van het kind het gezamenlijk gezag over het kind.

De wetswijziging per 1 januari 2023 regelt nu dus dat ook deze ongehuwde/niet-geregistreerde partners bij de erkenning van een kind van rechtswege het gezamenlijk gezag krijgen. Er zijn wel een aantal uitzonderingen in de wet opgenomen. Een van deze uitzonderingen doet zich voor als de rechtbank vervangende toestemming heeft verleend voor de erkenning. Er is dan geen sprake van gezamenlijk gezag.

Essentie

Wet gezamenlijk gezag door erkenning in werking getreden.

Geldt bij door de rechtbank verleende vervangende toestemming voor erkenning de uitzondering op het uitgangspunt dat door de erkenning gezamenlijk gezag ontstaat?

Samenvatting

Partijen zijn de ouders van de minderjarige. De moeder is alleen belast met het gezag over de minderjarige. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep had de minderjarige de geslachtsnaam van de vrouw. De vader heeft de minderjarige op 26 februari 2021 erkend. Daarbij is gekozen voor de geslachtsnaam van de man. Bij beschikking van 9 december 2021 heeft de rechtbank Rotterdam doorhaling gelast van de desbetreffende akte. Gebleken was dat de moeder niet bij de erkenning aanwezig was en dat de handtekening op de bedoelde akte niet de handtekening van de moeder was. Bij beschikking van 27 juli 2022 heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld. De man komt in hoger beroep op tegen deze beschikking en verzoekt alsnog middels een aanvullend verzoek om het gezamenlijk gezag vast te leggen en daarnaast om een verklaring voor recht dat de minderjarige de geslachtsnaam van de man zal hebben.

Hof: Per 1 januari 2023 is de Wet gezamenlijk gezag door erkenning in werking getreden. Omdat er in deze zaak sprake is van door de rechtbank verleende vervangende toestemming voor erkenning van de minderjarige door de vader, geldt de uitzondering van art. 1:251b lid 2 BW, op het uitgangspunt dat door de erkenning automatisch gezamenlijk gezag ontstaat. Het hof zal dan ook, net als de rechtbank, het verzoek van de vader om hem alsnog samen met de moeder te belasten met het gezag over de minderjarige beoordelen via de weg van art. 1:253c BW. Gelet op de slechte verstandhouding tussen de ouders vindt het hof gezamenlijk gezag op dit moment te vroeg. De ouders dienen eerst met hulpverlening in de vorm van een ouderschapstraject te werken aan de verbetering van hun communicatie. Het hof voegt daar nog aan toe dat naast de al geschetste communicatieproblemen en moeizame verstandhouding tussen de ouders, op de zitting is gebleken dat partijen niet voornemens zijn om zich te wenden tot een ouderschapstraject, zodat geen zicht bestaat op verbetering van de situatie binnen afzienbare tijd.

Ten aanzien van de geslachtsnaam overweegt het hof gelet op art. 1:5 lid 2 BW, de geslachtsnaam slechts kan worden gewijzigd in die van de vader, als de ouders ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat de minderjarige de geslachtsnaam van de vader zal hebben. De moeder heeft verklaard dat de minderjarige haar achternaam zal houden, zoals ook in de geboorteakte is opgenomen. De wijziging is destijds buiten haar om door de vader geregeld, en zij gaf daar toen, en nu nog steeds, geen toestemming voor. Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat de geslachtsnaam van de minderjarige te wijzigen. Door de vader is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zijn belang om de achternaam te wijzigen, zwaarder moet wegen dan het belang van de moeder of de minderjarige om de achternaam in stand te laten.

Verwant oordeel

Zie ook:

•HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533, RFR 2020/79;
•HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, NJ 2000/20, m.nt. S.F.M. Wortmann: introductie ‘klemcriterium’;
•Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2019/20, 34605, nr. 6, p. 15.

Wenk

Vanaf 1 januari 2023 krijgen ook ongehuwde en niet-geregistreerd partners automatisch het gezamenlijk ouderlijk gezag, wanneer zij het kind erkennen. Tot 1 januari jl. kregen alleen de ouders die met elkaar gehuwd zijn of geregistreerd partners zijn, automatisch vanaf de geboorte van het kind het gezamenlijk gezag over het kind. Wanneer de ouders niet met elkaar gehuwd of geregistreerde partners waren, had alleen de moeder (uit wie het kind geboren was) automatisch het gezag over het kind. De ongehuwde of niet-geregistreerde partner moest na erkenning het gezamenlijk ouderlijk gezag nog apart samen met de moeder laten registreren via een aantekening in het gezagsregister dan wel een verzoek aan de rechter doen om gezamenlijk gezag. Lang niet alle ouders waren ervan op de hoogte dat zij na de erkenning nog een extra stap moesten nemen om dit gezamenlijk ouderlijk gezag te regelen. Dat leidde in de praktijk geregeld tot problemen, bijvoorbeeld wanneer de ouders uit elkaar gingen en de moeder alsnog niet wilde meewerken aan het vastleggen van het gezamenlijk gezag met de vader. De vader was dan genoodzaakt om een procedure bij de rechtbank te starten om het gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog te krijgen.

De wetswijziging per 1 januari 2023 regelt nu dus dat ook deze ongehuwde/niet-geregistreerde partners bij de erkenning van een kind van rechtswege het gezamenlijk gezag krijgen. Het doel is om daarmee aan te sluiten bij de huidige tijdsgeest in de maatschappij, waarbij het aantal samenwoners stijgt. Het CBS berichtte dat het aantal paren dat ongehuwd samenwoont in de loop van de jaren is toegenomen. Op 1 januari 2022 waren er 1,10 miljoen ongehuwde stellen. Daarvan hadden er 466 duizend kinderen. De wet neemt dus het eerder bestaande onderscheid weg tussen kinderen die geboren worden binnen een huwelijk/geregistreerd partnerschap en kinderen die geboren worden buiten een huwelijk/geregistreerd partnerschap weg. Hiermee wordt er ook een juridische gelijkwaardigheid tussen de beide ouders van het kind tot stand gebracht.

Er is wel een aantal uitzonderingen op dit gezamenlijk gezag van rechtswege in de wet opgenomen. De eerste uitzondering is de situatie waarin de moeder en de erkenner beiden verklaren dat het gezag alleen door de moeder wordt uitgeoefend. De tweede situatie is wanneer de rechtbank vervangende toestemming heeft verleend voor de erkenning. In dat geval oefent de moeder het gezag alleen uit na de erkenning. De vraag of vervangende toestemming moet worden verleend voor de erkenning vergt immers een andere beoordeling dan de vraag of de ouders ook kunnen worden belast met het gezamenlijk gezag.

Nu er in de onderhavige zaak sprake was van de uitzondering van art. 1:251b lid 2 BW moet het hof het verzoek om gezamenlijk gezag beoordelen op grond van art. 1:253c BW. Het hof overweegt dat aannemelijk is dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Dit klemcriterium is afkomstig uit de onder ’Zie ook’ vermelde beschikking van de Hoge Raad uit 1999. Net als de rechtbank wijst het hof het verzoek van de vader om hem met het gezamenlijk gezag te belasten af.