Echtscheiding en de ondernemer - deel II

Wanneer is er sprake van partneralimentatie?
Er is in principe sprake van een partneralimentatieverplichting als één van de echtgenoten niet of onvoldoende in staat is om in zijn of haar levensonderhoud te voorzien. Bij het berekenen van alimentatie gaat het dan om de behoefte en de draagkracht. De behoefte is dat wat de onderhoudsgerechtigde nodig heeft om in het levensonderhoud te kunnen voorzien en de draagkracht is dat wat de onderhoudsplichtige kan betalen na betaling van zijn eigen kosten. De vast te stellen alimentatie mag de behoefte of de draagkracht niet overstijgen. Het laagste bedrag van de twee is dus het plafond.

Om de behoefte en draagkracht te kunnen berekenen, moet allereerst worden vastgesteld wat het inkomen van beide partners is. Voor een werknemer in loondienst is dit relatief eenvoudig vast te stellen aan de hand van de salarisstroken en jaaropgave. Bij een ondernemer is dat ingewikkelder omdat het inkomen vaak wisselt. Daar komt nog bij dat er ook een verschil bestaat in de soorten onderneming, zoals bijv. de IB-ondernemer verschilt van de DGA-ondernemer. De DGA ontvangt salaris uit zijn BV, maar het resultaat van de BV komt hem/ haar niet rechtstreeks toe, maar via dividenduitkeringen, terwijl de IB-ondernemer in beginsel de leeft van zijn winst uit onderneming.
We zullen hierna in grote lijnen bespreken hoe de alimentatievaststelling er bij deze twee verschillende vormen van ondernemerschap kan uitzien.

Behoefte
De behoefte wordt gemeten aan de welstand die er was tijdens het huwelijk. Dat wordt dus gebaseerd op cijfers uit het verleden. Het belangrijkste uitgangspunt hierbij is het netto gezinsinkomen van partijen. Bij de bepaling van de behoefte moet volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk. Maar hoe moet dat dan praktisch gezien gebeuren in het geval van een ondernemer?

De behoeftevaststelling bij een DGA-echtgenoot
De DGA is in dienst van de BV en geniet loon. Bij een DGA kan dus allereerst gekeken worden naar het salaris dat de DGA uit de onderneming heeft ontvangen voor het uiteengaan. Verder kan er dividend zijn uitgekeerd en kan het voorkomen dat de DGA opnames heeft gedaan in rekening-courant. Wanneer het dividend en de opnames in rekening-courant ten goede zijn gekomen aan het gezinsinkomen, moeten deze ook worden meegerekend bij de berekening van de behoefte.

De behoeftevaststelling bij de IB-ondernemer
Bij de IB-ondernemer, met bijvoorbeeld een eenmanszaak of een VOF, is er, anders dan bij de DGA, geen sprake van een salaris dat wordt uitgekeerd vanuit de onderneming. Er moet dus op een andere manier worden vastgesteld waar partijen van geleefd hebben.

Een IB-ondernemer geniet winst uit onderneming. Over de winst worden, na aftrek van ondernemersaftrekken en eventuele andere aftrekposten, inkomstenbelasting (IB) en premies volksverzekeringen (ZVW) geheven. Als partijen het bedrag dat resteert (de netto-winst) volledig hebben gebruikt voor hun levensonderhoud, kan met dat bedrag rekening worden gehouden bij de berekening van het inkomen van de IB-ondernemer voor de behoeftebepaling.

Draagkracht
Als de behoefte van de alimentatiegerechtigde is vastgesteld, moet de draagkracht van de alimentatieplichtige worden berekend. De draagkracht van de alimentatieplichtige is het bedrag dat hij/zij wordt geacht te kunnen missen, om daarmee te kunnen voorzien in de behoefte van de kinderen en/of ex-partner. Het gaat daarbij om het in redelijkheid te verwerven inkomen. Het vaststellen van de draagkracht is dus toekomstgericht (wat kan men in de toekomst betalen?), terwijl de vaststelling van de behoefte gaat over het verleden (wat was men gewend?).

De draagkracht van de DGA
Als één van de echtgenoten ondernemer is, is het inkomen dat in de draagkrachtberekening moet worden opgenomen ingewikkelder vast te stellen, dan bij iemand die in loondienst is. De DGA ontvangt salaris vanuit zijn eigen B.V. en stelt deze uitkering zelf vast, dus er kan gediscussieerd worden over de vraag met welk inkomen er aan zijn zijde rekening moet worden gehouden. Hij is immers als enig aandeelhouder in staat is om zijn inkomen te bepalen. Er is enkel een minimumgrens hiervoor bepaald in de fiscale wetgeving (dit jaar is deze grens € 51.000). Dit minimum DGA-inkomen wordt door de fiscus gehanteerd om te voorkomen dat de DGA zijn beloning uitsluitend uitkeert via lager belaste dividenduitkeringen. Om deze reden beoordeelt een rechter tevens aan de hand van de jaarstukken van de (holding) B.V. of de DGA mogelijk in staat is om zichzelf een hoger salaris uit te keren, bijvoorbeeld door een extra (fictieve) dividenduitkering. Het feit dat een onderneming winst maakt, betekent echter nog niet dat er voldoende middelen zijn om alimentatie te voldoen. Daarvoor wordt er vaak gekeken naar de vrije kasstromen door middel van een kasstroomoverzicht. De onderneming moet immers ook niet in gevaar komen. Het belang van de continuiteit van de onderneming moet dus samen met de belangen van de onderhoudsgerechtigde tegenover elkaar worden afgewogen.

De draagkracht van de IB-ondernemer
Uitgangspunt voor de bepaling van de draagkracht van de IB-ondernemer is in beginsel de winst uit onderneming. In de praktijk wordt bij de bepaling van het inkomen van een IB-ondernemer vaak de winst uit onderneming vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren. Ook bij de IB-ondernemer is het van belang om te kijken naar welke gelden hij aan de onderneming kan onttrekken, zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Er kan daarom ook bij de IB-ondernemer worden gekeken naar de winst van de afgelopen jaren, een kasstroomoverzicht, maar uiteraard ook naar toekomstige prognoses om te bepalen wat een redelijke toekomstig inkomen zou zijn voor de draagkrachtberekening.

Kasstroomoverzicht
Een kasstroomoverzicht kan dus bij de vaststelling van de alimentatie van een ondernemer relevant zijn. Een kasstroomoverzicht is een overzicht van de feitelijke geldstromen die in een onderneming binnenkomen en uitgaan. De vrije kasstroom laat zien welk bedrag een onderneming ‘over’ heeft, nadat de noodzakelijke investeringen voor de continuïteit van de onderneming gedaan zijn. Hierdoor is de vrije kasstroom een goede indicatie voor het presteren van een onderneming. Een accountant kan je helpen om een kasstroomoverzicht op te stellen.

Tot slot
Het vaststellen van alimentatie is steeds maatwerk, zeker wanneer daar een ondernemer bij betrokken is. Wanneer dat nodig is, overleggen met een accountant of fiscalist.

Heeft u vragen over alimentatie en een onderneming of heeft u een andere vraag? Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag op weg.

Karlijn Hageraats-Bouwens                           Joni van Elk
hageraats@hansadvocaten.nl                       vanelk@hansadvocaten.nl

Tel: 030-233 62 82